首页 / 企业文化  / 学习培训
[法律知识]起草及审查合同时应注意的事项
作者:   来源:北大荒股份《法律事务简报》第3期    发布时间:2018年02月23日 13:55:26

        一、起草合同前的有关准备工作

        (一)争取合同起草权利

        合同的起草权,体现了谁在交易中占据主导地位,有利于保障起草者的利益,无论合同相对方的主体是自然人、法人,还是其他组织,都需要争取起草合同的权利。

       (二)了解我方的关键要点

    首先,要求业务部门列出合同交易的要点、提供在谈判过程中双方往来的一系列文书、背景资料,让业务部门把想纳入合同的重要条款列一份书面清单,越详细越好,因为这些条款是合同的核心内容。

    其次,起草合同者需要了解签订该合同的真实目的。只有明确了合同目的,才能摸清合同各方的真实意思,才能确定合同的性质及合同的准确名称,才能规划合同双方的权利和义务以及违约责任,才能确保合同的有效性与合法性,也才能最有效地保护己方的利益。

    再次,查阅拟起草合同所涉事项相关的法律法规、司法解释、公司章程、部门规章制度等。起草者要整理与起草合同事宜相关的事实情况、证明文件、背景资料,分析该合同所涉及的基本法律关系,归纳牵涉的法律问题和可能存在的法律风险。针对所归纳的法律问题,找出相关法律条文。初步判断起草的该合同是否合法,否则可能由于合同内容违反相关法律、法规的禁止性规定而归于无效。

        (三)广泛参阅合同范本

    起草一份合同前,参阅过去同类交易的合同范本,既可以节省时间和避免打印错误,又可以让起草者尽快掌握此类合同的重点所在。

        (四)调查相对方的情形

        在起草合同前应该组织人员调查、搜集、查阅有关相对方的一切信息资料,并加以认真研究,提供给公司决策。

        1、要对签约相对方的主体资格进行详细调查,避免与没有签约主体资格的相对方签约。

        2、加大对合同相对方的资产状况、信誉状况的调研。如果合同相对方存在资产、信誉问题影响合同履行,将会使公司遭受经济损失。

        二、起草及审查合同时注重合同形式要求

        合同形式,是指合同内容之外的相关方面,包括合同封面、合同编号、合同名称、目录、页眉、页脚、合同的签署页等各个方面。

        (一)合同封面

         一份合同,如果内容完美,再加上一个漂亮的封面,就会更完美。一般来说,合同的封面分为前封面和后封面,不管是前封面还是后封面,都不用占正文的页码。在合同的前封面上,需要写明合同的编号、合同的名称、签约各方当事人的名称,以及签订合同的时间和地点等。

        (二)合同编号

        合同编号对合同的管理方面将会有很大的帮助。有关合同的编号方式,目前并没有统一的原则和规定可供遵循。合同起草单位可根据自己的实际情况进行规范编号。

        (三)合同的名称

        名正而言顺,但对于非典型合同而言,名称问题不可小视。根据法律上是否规定了一定合同的名称,一般将合同分为有名合同和无名合同。如《合同法》所规定的15种合同都属于有名合同,另外,除《合同法》规定之外,其他的一些单行法律法规也规定了一些合同种类,例如,《合伙企业法》规定的《合伙合同(协议)》,《保险法》规定的《保险合同》,《担保法》规定的《保证合同》、《抵押合同》和《质押合同》,《劳动合同法》规定的《劳动合同》和《劳务派遣合同》等等,以上这些合同都属于有名合同。对于有名合同的名称,直接按照法律上规定来确定即可。

        对于《合同法》或其他法律、法规没有规定的合同名称的确定,是需要拟定合同的人员慎重考虑的,以下提供拟定无名合同名称的几点参考意见:

        1、有些合同虽然法律上没有规定名称,但在国家机关的网站上提供了合同的范本供参考,拟定时可以直接借用其名称。

        2、合同名称拟定时应定性准确、术语专业、对应具体、注意层次性。例如作为有名合同的买卖合同,是一个大类,合同名称确定时,可根据买卖合同的不同特点,具体拟定为分期付款买卖合同、凭样品买卖合同、试用买卖合同等。

        3、拟定合同时应注意抓住关键词和中心词,能够概括合同的主要特点。可以用不同的关键词和中心词作为确定合同名称的依据。

        4、合同名称一般要精炼,可长可短。如果较长,可以在封面上分几行列出。

        (四)合同目录

        如果合同只有几页,也可以不用合同目录,而直接进入合同正文,但如果一份合同长达十几页甚至几十页以上,合同正文前配上目录就很有必要了。

        (五)页眉页脚

        一份形式完整的合同,还应该具有页眉和页脚,页眉往往是合同的名称,页脚往往是页码。合同的页码既可以居中,也可以在右下角。

        (六)签署页

        根据《合同法》第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。所以,一份合同草案要变成具有法律效力的合同文本,必须双方当事人签字或者盖章。

       三、起草及审查合同主要条款时应注意的事项

       合同条款是当事人意思表示一致的产物,合同条款固定了当事人各方的权利和义务,成为具有法律效力的合同内容。合同条款可以分为合同的主要条款和普通条款。主要条款指合同必须具备的条款,普通条款指主要条款以外的条款。《合同法》第十二条规定的八个条款,是法律规定的对当事人订立合同起示范作用的合同条款,其中既有合同的主要条款,也有合同的普通条款。

        (一)合同当事人

        合同当事人是合同的主体,即签约方。

        确认合同当事人即签约方的合法身份是起草、审查合同的首要问题。《合同法》第二条中,明确规定合同法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。所以,作为民事主体,也就是合同的当事人,包括法人、自然人和其他组织。

        以下分别介绍法人、自然人、其他组织在作为签约方的身份确认:

        1、企业法人的身份确认

    企业法人的身份确认依据是各级工商行政机关颁发的营业执照。

    《公司法》第七条规定,依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。《公司登记管理条例》第三条也规定,公司经公司登记机关依法登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。所以,公司设立必须向工商行政管理部门申请办理登记手续,方可取得法人资格,公司法人的身份确认依据就是营业执照。

        在此需要注意分公司签约的身份确认:

        1)分公司能否以自身名义对外签订合同

        公司设立后,出于经营地域的扩展和业务开拓的需要,许多公司在外地设立分公司。根据《公司法》的规定,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。分公司虽然不是独立法人,仍然具有相对独立性,分公司的相对独立性表现在如下方面:

        ①分公司作为公司经营机构,仍需要向公司登记机构依法办理登记,领取营业执照。

        ②分公司有自己的负责人。

        ③分公司需要就自身的经营行为单独设立会计账簿、并办理税务登记等手续。

        ④许多行政法规或部门规章还要求分公司有一定的运营财产。

       正因为分公司具有以上特点,虽然分公司不是独立民事主体,但司法实务都认可分公司作为民事活动或经营活动的主体资格,可以以分公司的名义签订合同,并以分公司的名义独立参加诉讼活动,具有诉讼主体资格。

       2)以分公司名义签订合同的注意事项

    认可分公司可以作为民事活动的主体,考虑到分公司的相对独立性,需要注意如下方面:

    ①分公司作为履约主体和公司相比,存在一定的限制因素。所以,在签订合同时,需要考虑合同的标的性质和大小,再决定是与公司签订合同还是与其分公司签订合同。如果是标的涉及到公司整个整体,或者标的数额较大,最好是与公司直接缔约。

    ②对于标的数额过大,分公司又要求与其签订合同的,最好由公司出具分公司可以缔约的书面说明或授权书,便于在今后履约发生争议时,直接向公司追索。

    ③由于分公司设立或注销时比较简单,在确认分公司身份时,还是需要查验分公司的营业执照。

        3)对其他组织身份的确认

        其他组织包括个体工商户、合伙企业、个人独资企业、律师事务所、会计师事务所等机构。

    ①个体工商户

        依据《个体工商户条例》第八条,申请登记为个体工商户,应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用字号名称的,字号名称作为登记事项。所以,营业执照上面登记的经营者名称是其身份证明。

    ②合伙企业

    对于合伙企业而言,依据《合伙企业登记管理办法》第三条,合伙企业经依法登记,领取合伙企业营业执照后,方可从事经营活动。所以,对合伙企业身份的确认,可以以合伙企业营业执照上面登记事项确定。

        ③个人独资企业

        个人独资企业的营业执照是其设立的证明,其投资人当然可以代表独资企业对外签署合同。实务中,投资人可以将对独资企业的管理事务委托给其他自然人行使,所以,如果是投资人之外的自然人代表个人独资企业签订合同,必须有投资人的书面委托授权方为有效。

        4)对自然人身份的确认

        作为民事主体,自然人一般应该年满18周岁方可行使缔约权。根据《民法总则》第十八条的规定,成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。如果是年龄未满18周岁,需要注意以下两点:

        ①不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的成年人、未成年人为无民事行为能力人,只能由其法定代理人代理签订合同。

         ②八周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人,签订合同的行为需要由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

        自然人作为民事主体,在确认其是否具有签约人的资格时,一般只需要核实其身份证即可。根据身份证的信息,主要是判断其年龄,根据其年龄判断其是否具有缔约权。

        身份证上登记的住所一般只有参考价值,往往不能作为准确判断其现在住所的依据,这是因为居民身份证的有效期短则五年,长则终生,具有稳定性,即使公民的住所发生变化,由于不需要对身份证进行重新申领登记,所以身份证上的信息并没有随之变化。判断自然人的住所,主要依据居民户口薄,居民户口薄的第一页都有住址栏,结合其后面的常驻人口登记卡上面的信息,可以作为初步判断其住所信息的依据,这也是发生诉讼确定管辖地的重要依据。

        外国人作为民事主体在中国签订合同,首先需要确认其是否有资格签订合同。合法有效的护照是确认外国人身份的主要依据,其次,根据其准备签订合同的要求,还需要确定该外国人是否已经取得在中国就业许可,居留许可等,才能判断其是否能够与中国公司或自然人签订劳动合同、租房合同等。

        (二)签订时间和地点

        合同的签订时间和地点属于合同的必备条款,虽然字数不多,但极为重要。

        如果合同没有另行约定生效时间,法律也没有要求合同必须经过登记或审批才生效的,根据《合同法》第四十四条规定,依法成立的合同,自成立时生效。而《合同法》第三十二条又规定,当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。根据以上规定,除合同需要审批登记生效或约定条件生效外,一般合同的签订时间也就是合同的生效时间。合同生效时间确定以后,才可能确定相应的支付条款的时间依据、诉讼时效的起算依据等时间点。

        合同签订地点是合同管辖的法律依据之一。对于没有涉外因素的合同双方而言,合同纠纷的管辖地是被告住所地或者合同履行地法院管辖,但合同双方当事人可以在合同中协议选择合同签订地法院管辖。

        有时,“其他”条款中并不表明合同签订的时间、地点,而是放在合同最后签署页的每一方的名称下面,在签订的时候写明时间、地点。对于合同当事人签订时在同一地点的时候,签订时间不会有时间差的问题,但需要注意的是,由于现在电子邮件、传真等作为签订合同的方式出现,就会出现签订双方的时间差问题,此时,作为首先签订的一方,往往将合同生效的时间留给最后签订方填写。

    (三)合同标的物

        1、标的物的种类

    合同标的物是合同权利义务指向的对象,决定合同权利义务的性质。合同如果没有标的物,就会失去目的,也就没有意义,合同标的物不合法,合同就可能成为无效合同。可见,标的物属于所有合同的必备条款。合同的种类很多,合同的标的物也多种多样:

        1)有形财产。有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物。如依不同的分类有生产资料与生活资料、种类物与特定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等。

        2)无形财产。无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果。如商标权、专利权、著作权、技术秘密等。

        3)劳务。劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务。如运输合同中承运人的运输行为,保管与仓储合同中的保管行为,接受委托进行代理、居间、行纪行为等。

        4)工作成果。工作成果指在合同履行过程中产生的、体现履约行为的有形物或者无形物。如承揽合同中由承揽方完成的工作成果,建设工程合同中承包人完成的建设项目,技术开发合同、委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。

        2、标的物的要求

    对于合同标的物的要求,主要有以下方面:

        1)合同标的物条款必须清楚准确,以使标的物特定化。合同对标的物的规定应当清楚明白、准确无误,对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚,防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。

       2)合同标的物必须合法,标的物不合法可导致双方订立的合同无效。

          3、标的物的质量和数量

        标的物的质量和数量是确定合同标的物的具体条件,也是合同的主要条款。

        1)质量

    标的物的质量需要详细具体,如标的物的技术指标、质量要求、规格、型号等,质量主要包括五个方面:

    ①标的物的物理和化学成分,例如农药、化肥、矿石、酸碱等标的物就是以此确定质量的;

    ②标的物的规格,通常是指用度量衡来确定的品质特性。例如木板作为标的物,就有长度、宽度、厚度等规格要求;

    ③标的物的性能,如强度、硬度、弹性、延度、抗蚀性、耐水性、耐热性、传导性、牢固性;

         ④标的物的款式,主要指色泽、图案、式样、时尚等特性;

    ⑤标的物的感觉要素,主要指味道、触感、音质、新鲜度等。

         签订合同时,对标的物的质量要求应详细注明。质量条款一般包括质量标准条款、质量验收条款、质量异议期条款。质量验收条款的内容包括质量验收的期限、地点、方式、责任等方面。对于标的物的隐蔽瑕疵,一般通过约定质量异议期条款解决。对于标的物的表面瑕疵,一般在验收时即可发现。但对于隐蔽瑕疵而言,需要在合同中约定一个异议期,以利于保护买受人的利益。如果没有约定质量异议期,根据《合同法》第一百五十八条的规定,买受人应当在发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人,买受人在合理期限内没有通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物数量或质量符合约定,但是对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。

        2)数量

        标的物的数量要确切,首先应选择合同当事人共同接受的计量单位,其次要确定双方认可的计量方式,如以单位个数、重量、面积、长度、容积、体积等作为计算标准,最后,应允许规定合理的磅差或尾差。在数量条款中,对于交货数量的正负尾差、合理磅差和在途自然增(减)量规定及计算方法如有必要,也需要在合同中明确约定。

        (四)价款或报酬

    价款或报酬是有偿合同的主要条款,价款是取得标的物所应支付的对价,报酬或酬金是获得服务所应支付的对价。对于价款的理解,可以有两种方式:

    一是广义的理解,价款除包含标的物本身的价款外,还包括在运输过程中发生的运费、保险费、装卸费、保管费等一系列额外发生的费用;

    二是狭义的理解,价款仅指标的物本身的价款,在运输过程中发生的一系列额外费用统一称为费用。所以,在拟定合同条款时,需要对价款进行定义,避免发生歧义。

        报酬是获得服务的对价,涉及到所得税的问题,一般需要注明是税前报酬还是税后报酬。

        (五)履行期限、地点及方式

        1、履行期限

    是指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬,履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间,涉及当事人的期限利益,也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限可以是即时履行的,也可以是定时履行的;可以是在一定期限内履行的,也可以是分期履行的。不同的合同,对履行期限的要求是不同的,期限可以以小时计,可以以天计,可以以月计,可以以生产周期、季节计,也可以以年计。期限可以是非常精确的,也可以是不十分确定的。不同的合同,其履行期限的具体含义是不同的。期限条款应当尽量明确、具体,或者明确规定计算期限的方法。一般而言,明确合同的履行期限才能保护自己的利益。对于履行期限的安排,需要当事人在签订合同的同时,综合考虑影响合同履行进程的各个因素,否则一旦固定好履行期限后,因为事先未作周密安排和调查,不能按期履行,就可能承担违约责任。

        2、履行地点

    在合同中明确履行地点,可以明确风险责任的分担。例如,对于买卖合同而言,标的物的毁损、灭失风险负担采取的是控制权主义,即交付之前的风险由出卖人负担,交付之后的风险由买受人负担,法律另有规定或当事人另有约定的除外。而对于交付是否完成,与履行地点直接相关。履行地点关系履行费用的负担,如果是自行提货,履行地点一般在卖方所在地,卖方交付之后即履行合同义务,不再对货物的运输负责,运费由买方负担;如果是送货上门,一般由货物的交付地点是在买方所在地,运费一般由卖方负担。当然,双方可以另行约定履行费用的承担方式。

        3、履行方式

    履行方式是指当事人履行该合同义务的具体方式。由于合同种类的多样化和生活实践的复杂性,履行方式也具有多样性。从时间上分类,履行可以是即时履行,也可以是一定期限内履行;从次数分类,履行可以是一次性的,如一次性支付价款,也可以是分期、分批的,如分期付款、分批给付等;从运输方式分类,履行可以分为公路运输、铁路运输、海上运输、航空运输、多式联运等方式。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等,如现金结算、转账结算、同城转账结算、异地转账结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。

        履行方式应该安全、快捷、符合交易习惯。安全是履行方式中最为重要的因素,例如,如果买方资信较差,卖方就可以要求买方一次性即时付款,防止出现不良应收债权;快捷是商务活动所追究的效益的体现,特别是一些时令商品,更需要履行采取快捷的方式;尊重交易习惯是维系双方关系的基础,也是履行方式中应该考虑的内容。

        (六)违约责任

        违约责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任是合同责任的重要内容,也是守约方的重要救济手段之一。由于违约责任可以由当事人约定,当事人在法律规定的范围内,对一方的违约责任作出事先约定和安排,对合同双方都具有重要意义。具体如下:

        1、约定违约责任可以督促和约束对方及时全面履行合同约定的各项条款;

        2、约定违约责任避免法律规定的不足,避免违约行为发生以后确认损害赔偿的困难,有利于纠纷的及时解决;

        3、约定违约责任对于容易违约的一方有助于限制当事人在未来可能承担损失范围扩大的风险,减轻自己的违约成本。

        由于违约责任可以分为法定责任和约定责任,对于合同法及其相关法律法规的明文规定责任,不是合同条款中的关注的重点,合同条款中关注的是约定的违约责任。约定违约责任的方式主要有以下几种:

        1)约定违约金

        违约金是由当事人通过协商预先确定的、在违约后作出的独立于履行行为以外的给付。《合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金。违约金是在合同履行之前确定的标准,在对方违约后,就会产生两种可能性,一种是违约金低于造成的损失,一种是违约金高于造成的损失。合同法规定,如果违约金低于造成的损失,守约方可以申请法院或仲裁机构予以增加,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的规定,增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。如果违约金高于造成的损失,从《合同法》立法本意出发,违约金不仅仅具有填补损失的作用,还具有一定的惩戒作用。所以,只有违约金过高时,违约方才可以向法院或仲裁机构提出予以减少的主张。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

        2)约定迟延履行违约金或赔偿金

        合同中可以约定债务人迟延履行或逾期履行时,债务人继续履行债务,同时向对方支付迟延履行赔偿金或迟延履行违约金。许多合同中,作为收款方,希望在合同中明确约定付款方的逾期违约责任。对于逾期支付违约责任,名称各异,例如称为迟延履行违约金、逾期付款违约金等。关于逾期付款的违约金标准,合同法中并没有明确的规定,属于合同当事人之间协商的内容。

       3)约定定金

        所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时,或订立后,履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱。《合同法》第一百一十五条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。根据这一规定,定金具有双重属性,既是一种担保形式,又可作为一种违约责任形式。根据《担保法》的有关规定,定金的数额不得超过主合同标的额的20%,超过合同标的额20%的部分无效。

        (七)解决争议的方式

        合同中争议的解决方式一般有两种,即仲裁和诉讼。

        1、仲裁方式

        仲裁条款一般在合同中作为单独的一个条款,但如果合同中没有约定,而是另行约定仲裁协议,也是可以的,但不管是那一种形式,在起草、审查合同时都必须考虑仲裁协议是否完整有效。一个完整有效的仲裁协议,应具备以下几个因素:

        1)提交仲裁的意思表示。一般来说,合同当事人一致同意将争议提交给仲裁委员会裁决就是提交仲裁的意思表示。

        2)仲裁范围及事项。由于在签订合同时,当事人对于将来是否发生争议、发生什么样的争议难以预料,所以,实践中只是在仲裁条款中泛泛的约定,例如“因本合同发生的任何争议”都将提交仲裁解决。当然,由于“本合同争议”含义很广,难以界定,难免会发生合同当事人对是否属于约定的争议范围持不同意见,实务中当事人各方可以对争议再进一步定义。

       3)选定的仲裁委员会。起草、审查合同中的仲裁条款时应注意所提交的仲裁委员会是否是正式的仲裁机构,并对选定仲裁委员会的名称予以核实并确保准确无误。

       4)仲裁效力。一般来说,只要是双方同意将争议提交仲裁机构进行裁决,则仲裁裁决就是一裁终局,对双方都有约束力。如果一方不执行仲裁裁决,另一方可以申请法院强制执行。

        5)仲裁费用。通常在仲裁裁决书中已经对仲裁费用进行了裁定,当然,在起草合同、审查合同时,可以在合同中约定仲裁费用的承担方式。

         2、诉讼方式

        1)管辖:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定,可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院管辖,但不得违反对级别管辖和专属管辖的规定。

       2)诉讼费用:在起草合同、审查合同时,可以在合同中约定因诉讼产生的一切费用的由相对方承担,包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、评估费等。

        (八)合同的变更和终止条款

       1、合同变更

       合同变更,有广义和狭义两种含义。广义的合同变更是指合同内容和主体发生变化。所谓主体的变更,是指以新的主体取代原合同关系的主体,但合同的内容并没有发生变化。此种变更,通常称之为合同的转让。合同内容的变更乃是狭义的合同变更,它是指在合同成立以后,尚未履行或尚未完全履行以前,当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。通常所讲的合同变更,指的是狭义的合同变更,即合同内容的变更。

        根据《合同法》第七十七条的规定,当事人协商一致,可以变更合同。在变更合同的形式方面,一般应采取与原合同签订形式一样的方式进行。因为合同多是书面形式,所以,合同的变更也多是要求采取书面形式。

       2、合同终止

        《合同法》并没有严格区分解除和终止的含义,在实务中,合同的解除和终止条款往往也放在一起拟定。一个完整的合同终止条款,需要从二个方面规范,一是合同终止的情形,二是合同终止的后果。

        合同终止情形一般分为法定终止情形和约定终止情形,法定终止情形指当出现某种法律规定的情形后,依据相关法律法规的规定原合同终止。合同的约定终止是指合同履行过程中,由于出现了某种约定的情形,合同如果继续履行将导致没有过错的合同一方遭受巨大损失,按照合同事先约定,赋予该方的一个救济的权利。合同终止以后,虽然合同规定的权利义务消灭,但并不是合同中的所有条款都是如此。此时,为了避免争议和保护自身的利益,需要明确约定合同终止或解除后哪些条款继续有效。

       (九)保密条款

        无论是在寻求合作伙伴的洽谈过程中,还是在履行某个合作项目或合同的过程中,都有可能向相对方或互相提供各自的商业信息,这些信息如果是根据《反不正当竞争法》中的规定,符合采取了秘密措施、能够给所有人带来利益、不为大众所知,都可以称为商业秘密信息。《合同法》第四十三条规定,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄漏或者不正当使用。泄漏或不正当使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担赔偿责任。虽然保守商业秘密属于合同当事人的法定义务,但合作方为了避免商业秘密对外泄漏的风险,最大程度减少因披露商业秘密带来的损失,大多在合作之前,或者是在正式合同之中,签订有关的保密协议或约定保密条款。

       保密条款一般包括保密主体、保密客体、保密义务、保密时间、保密责任等方面的内容。保密主体指承担保密义务的主体,保密主体不能等同于合同签约的主体,保密主体往往大于合同签约的主体。例如,对于签约方而言,签约方本身参与该项目的所有人员都属于保密主体范围之内,除了签约方的之外,还可能涉及到签约方的母公司、子公司等关联公司、为公司服务的律师事务所、会计师事务所、咨询机构等服务机构,律师事务所、会计师事务所由于职业纪律和职业道德的约束,对于保密义务能够很好的遵守,但对于关联公司等可能涉及的第三方主体,需要在保密协议中特别约定。保密客体即保密的内容范围,对于保密信息范围的界定,一般采取“列举方式+概括方式”。因为所有的保密信息都具有时效性和相对性,一旦被他人公开就失去了保密意义,所以,保密协议中一般在规定保密范围后,还需要规定例外的规定。对于保密责任约定,一般与违约责任放在一起约定。对于保密期限,建议也在合同中明确约定,以便于更好的降低这方面风险。

        (十)不可抗力条款

        不可抗力作为法定免责事由,在民法理论已经形成共识,《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。虽然《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力的法定含义,但在很多情况下,如果不具体约定不可抗力的范围,就会在认定是否属于不可抗力时引起争议。所以,在起草、审查合同条款时,需要对不可抗力条款进行明确规定。

        合同中的不可抗力条款内容包括不可抗力的范围、通知义务及法律后果等。

         1、不可抗力的定义和具体范围(应当明确概括+具体方式较为稳妥),《合同法》第一百一十七条第二款给出了不可抗力的法定含义,只需要照搬即可。但具体到哪些事件属于不可抗力的范围,根据合同的特点需要注意。以下列出常见不可抗力的具体情形:

    (1)自然灾害方面:包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。

    (2)社会异常事件方面:包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。

    (3)部分政府行为:包括颁布法律等。

    因合同当事人所处的地位不同,承担的义务也不同,因此,不可抗力对各方发生的概率和影响都不一样。在起草或审查合同时,可根据自己的所处当事人地位和服务对象,将可能对自身产生影响的因素,尽量规定在不可抗力之中。反之,要想办法尽可能限制对方扩大不可抗力的范围。

        2、遭遇不可抗力的一方,应及时通知另一方,通知义务是其法定义务,以便对方及时采取措施减少因不可抗力因素导致的损失。

    对于不可抗力的通知时间,法律要求是“及时”。在起草合同、审查合同条款时,可以约定一个具体的期限,例如在不可抗力发生之日起5日内通知对方。

    同时,要对不可抗力的通知方式作出约定,并要求提供有关政府部门出具的相关文件来证明,这样更利于保护已方的利益。

        3、法律后果

    根据《合同法》第一百一十七条规定,不可抗力导致合同不能履行或不能完全履行的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外。因此,针对不同的情形,合同有关的当事人可以在不可抗力条款中,对履行合同的影响进行规定。

    (十一)合同附件及签约份数

         对于不易在合同条款中规定的内容,但又是合同履行的重要组成部分,可以作为合同的附件。

    关于签约的份数,主要根据当事人的数量决定,至少能够保证每个当事人一份,同时还要注意是否需要为批准或备案的机关提供相应的份数。如果合同是用不同语言文本拟定的,还需要保证每个当事人都能够取得不同文本的合同各一份。确定合同签约份数,还需要考虑合同文本的其他需要。